Письмо-уведомление о споре: как уведомить государство об инвестиционном споре

Что-то пошло не так с вашими инвестициями за рубежом, и вы задумались о том, можно ли начать арбитраж против принимающего государства. Прежде чем переходить к этому вопросу, необходимо ответить на вопрос, который почти никто не задаёт вовремя: уведомили ли вы государство и попытались ли урегулировать спор надлежащим образом?

Большинство инвестиционных договоров не позволяют подать заявление об арбитраже, пока обеим сторонам не была предоставлена реальная возможность урегулировать спор мирным путём. Инструмент, уведомляющий о споре, — это как правило письмо, обычно называемое уведомлением о споре или уведомлением о намерении. На практике такое письмо также называют «триггерным» (trigger letter), потому как оно запускает процесс переговоров по урегулированию спора. Это относительно простой документ, который, однако, способен завершить дело ещё до того, как оно началось. Соответствующую краткую заметку под моей редакцией можно прочитать в Jus Mundi Wiki. Данная статья покрывает более подробные практические вопросы относительно письма-уведомления.

Что такое период урегулирования в инвестиционном арбитраже?

Период урегулирования — это промежуток времени, в течение которого инвестиционный договор требует вести переговоры об урегулировании с принимающим государством после уведомления о споре, прежде чем можно официально начать арбитраж. Цель — дать обеим сторонам определённое окно для мирного урегулирования спора без участия трибунала. Такое положение содержится почти в 90% инвестиционных договоров, а его обычная продолжительность — три–шесть месяцев. Единственный способ узнать длительность именно вашего периода урегулирования — прочитать соответствующую оговорку инвестиционного договора.

Не каждый инвестиционный договор содержит такое положение. В некоторых более старых инструментах вместо периода урегулирования установлен период ожидания: требование об истечении определённого времени, перед тем как у сторон есть возможность начать арбитраж. Такое требование о периоде ожидания формулируется без привязки к уведомлению о споре, а любое упоминание переговоров выражено в форме пожелания, а не обязательного условия. Это различие стоит понимать, поскольку период ожидания может отсчитываться с даты возникновения спора или иной даты, нежели уведомления о споре, что означает, что срок ожидания может начаться до того, как вы направили какое-либо письмо.

В инвестиционных договорах, которые предусматривают период урегулирования, оговорка обычно сформулирована с привязкой к обязательным переговорам между сторонами, нежели простого истечения времени, что определяет цель такого периода времени. Если инвестор направляет письмо, а затем ожидает истечения срока, не предпринимая каких-либо иных действий, государства-ответчики могут оспорить эффективность использования предполагаемого договором периода уведомления. Насколько успешно может быть использован такой аргумент зависит от формулировки оговорки и от поведения обеих сторон в период урегулирования. Аргументация, соответственно, зависит от доказательной базы, включая протокол, фиксирующий поведение сторон на протяжении всего периода переговоров, составляемый по ходу дела, нежели восстановленный впоследствии для целей арбитража.

Оговорка также определяет, когда начинается сам период урегулирования. Как правило, такой срок начинает истекать в момент получения вашего уведомления государством ответчиком. Кроме периода урегулирования спора, однако, существуют и иные потенциально применимые к спору сроки.

Договорное требование может регулироваться несколькими сроками, текущими одновременно, и каждый из них отсчитывается от разных событий:

• Период урегулирования, который обычно отсчитывается с момента направления вашего уведомления, и вы сами контролируете, когда такое уведомление направить.
• Срок исковой давности для предъявления требования как такового, который обычно отсчитывается с момента спорных действий государства либо с даты, когда вы узнали или должны были узнать о нарушении и об убытках. Соглашение СНГ 2023 года устанавливает на этом основании трёхлетний срок.
• Период ожидания по некоторым более старым инвестиционным договорам, который предусматривает ожидания в течение какого-либо срока, а не обязанность вести переговоры, и такой период может отсчитываться с даты возникновения спора, а не с даты какого-либо письма. Именно так сформулирован Договор между США и Казахстаном 1992 года.
• Предварительные условия в некоторых более новых договорах, например требование исчерпать внутренние средства правовой защиты в течение определённого количества лет, прежде чем начнётся исчисление периода урегулирования.

Различия относительно применимых сроков важны также ввиду их синхронного и асинхронного применения. Так, направление уведомления запускает период урегулирования, но никак не останавливает срок исковой давности, который мог начать исчисление с момента спорных событий. Инвестор, потративший год на раздумья о том, посылать ли письмо-уведомление, может потерять год срока исковой давности. Следовательно, фундаментальный вопрос выходит за рамки одного лишь периода урегулирования. Важно понимать, какие сроки истекают и с какой даты отсчитывается каждый из них, а также на какие из сроков вы можете повлиять.

Что должно содержать уведомление о споре по двустороннему инвестиционному договору?

Ответ на данный вопрос зависит от соответствующего инвестиционного договора, и многие договоры предоставляют минимальную информацию относительно содержания уведомления. Грамотно составленное уведомление обычно определяет:

• Вас и ваши инвестиции — юридическое или физическое лицо инвестора, его национальную принадлежность и то, чем такое лицо владеет для квалификации инвестиции
• Оспариваемые меры — какие оспариваемые меры приняло государство и когда
• Положения договора, на которые вы ссылаетесь — какие именно гарантии, по вашему мнению, были нарушены
• Фактическую и правовую основу требования
• Возмещение, которого вы добиваетесь

В деле Burlington Resources Inc. против Республики Эквадор трибунал указал, что хотя договор не содержал формальных требований к уведомлению, он требовал доказательств, что заявления о нарушении договора были сделаны. На этом основании трибунал отказал в рассмотрении спора (по смыслу статьи VI(3)).

Из этого решения следуют три момента, которые применимы и к инструментам, рассматриваемым ниже. Требование зависит от конкретного договора, поэтому решающее значение имеет формулировка оговорки, а приведённый выше перечень — может служить лишь как отправная точка. Трибунал может отказаться принять требование к рассмотрению, если не убеждён, что государство было надлежащим образом уведомлено. В случаях, когда инвестор утверждает, что переговоры были бы бесполезны, государства-ответчики часто оспаривают данные утверждения, и подход трибуналов к таким доводам неоднороден. Доводы относительно бесполезности переговоров, следовательно, лучше использовать как вспомогательный аргумент, нежели как замену письма-уведомления.

К какой категории договоров относится ваш случай?

Договоры, действующие на пространстве СНГ и в Центральной Азии, в целом делятся на три категории.

Категория первая: постсоветские инвестиционные договоры 1990-х годов. Договоры Канада–СССР, Нидерланды–Узбекистан и Турция–Узбекистан и остальные договоры этой сети. Они мало что говорят о процедуре, при этом разнятся по требованиям к уведомлению. Там, где уведомление предусмотрено, договор, как правило, либо молчит о его содержании, либо говорит о нём минимально: нет перечня обязательных элементов, нет предписанного адресата, часто нет и установленной формы. Такое молчание оставляет вас примерно в той же ситуации, что и в деле Burlington, — приходится задаваться вопросом, было ли государство уведомлено о предполагаемом нарушении в объёме, достаточном для того, чтобы дать сторонам реальную возможность урегулировать спор мирным путём. Другие договоры того же поколения вообще не предписывают уведомления и требуют лишь истечения времени — это и есть период ожидания, описанный выше, и именно так построен Договор между США и Казахстаном. Понять, в какой из двух ситуаций вы находитесь, можно только прочитав саму оговорку.

Категория вторая: региональные инструменты. Конвенция СНГ 1997 года, Соглашение ЕврАзЭС 2008 года, Договор о ЕАЭС 2014 года и Соглашение СНГ 2023 года. Эти международные договоры представляют линию преемственности в разработке текстов, растянувшейся на 26 лет, и самый молодой из этих документов строже всего в регионе подходит к содержанию триггерного письма.

Категория третья: волна двусторонних договоров 2024–2026 годов. Новые инвестиционные договоры, заключённые Казахстаном, Кыргызстаном, Узбекистаном и Таджикистаном, — некоторые из них устанавливают предварительные условия, на фоне которых шестимесячный период урегулирования выглядит незначительным.

Конвенция СНГ 1997 года заслуживает отдельного упоминания. Статья 11 относит инвестиционные споры к компетенции судов или арбитражных судов стран — участников споров, Экономического Суда Содружества Независимых Государств и (или) иных международных судов или международных арбитражных судов. Здесь нет упоминания ни требования об уведомлении, ни стадии переговоров, ни периода урегулирования — а значит, нет и срока, который можно было бы пропустить. Однако нет и ясно выраженной постоянной оферты на арбитраж, поэтому инвестору, единственным основанием для которого служит статья 11, возможно, придётся сначала доказать наличие согласия государства на арбитраж, прежде чем трибунал может перейти к рассмотрению существа дела.

Когда начинает течь срок по Договору о ЕАЭС?

Такой срок начинает истекать с момента, когда инвестор или государство направляет письменный запрос. Инвестиционные положения Договора о Евразийском экономическом союзе содержатся в Приложении № 16, действующем с 1 января 2015 года для Армении, Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России, а пункты 84 и 85 почти дословно воспроизводят текст Соглашения ЕврАзЭС 2008 года.

Пункт 84 предусматривает, что споры между государством-реципиентом и инвестором другого государства-члена, включая споры о размере, условиях или порядке выплаты сумм возмещения, разрешаются по возможности путём проведения переговоров. Пункт 85 далее устанавливает, что если спор не может быть разрешён путём переговоров в течение 6 месяцев с даты письменного уведомления любой из сторон спора о проведении переговоров, инвестор вправе по своему выбору передать его на рассмотрение компетентного суда государства-реципиента, международного коммерческого арбитража при торговой палате согласованного государства, арбитража ad hoc по регламенту ЮНСИТРАЛ либо в МЦУИС и его Дополнительный механизм.

Три особенности этого договора способны застать врасплох неопытного составителя письма.

Срок привязан к письму. Шесть месяцев отсчитываются от письменного запроса (или его получения государством), а это означает, что до тех пор, пока что-либо не изложено на бумаге, срок, по всей видимости, вообще не начинает истекать. Инвестор, потративший два года на переписку с министерством, но так и не запросивший переговоры в порядке, предусмотренном Приложением № 16, рискует столкнуться с доводом ответчика о том, что срок так и не начал истекать.

Запустить срок может любая сторона. Текст говорит о письменном уведомлении любой из сторон спора, а значит, в буквальном смысле это позволяет и государству-реципиенту запустить срок урегулирования в момент, удобный для юридической стратегии государства-реципиента. Если вы хотите, чтобы окно переговоров открылось именно тогда, когда удобно вам, необходимо направить письмо первым, что поможет сохранить инициативу относительно выбора момента для истечения периода урегулирования в ваших руках.

Приложение № 16 ничего не говорит о содержании письма. Нет ни перечня обязательных элементов, ни адресата, ни предписанной формы, что, вероятно, переносит акцент на доказывание того, был ли письменный запрос о переговорах направлен и когда именно он был получен, а значит дату и способ доставки письма стоит продумать особенно тщательно.

Что должно быть указано в письме по Соглашению СНГ 2023 года?

Условия устанавливает статья 36, и это самая строгая формулировка в регионе. Соглашение СНГ о свободной торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций было подписано в Сочи 8 июня 2023 года и вступало в силу поэтапно: для Беларуси, Кыргызстана и Таджикистана — с 5 июня 2024 года, для России — с 24 июля 2024 года, для Армении — с 13 ноября 2024 года и для Казахстана — с 11 июня 2025 года; Узбекистан пока не ратифицировал Соглашение. В первую очередь стоит проверить дату, с которой Соглашение действует для вашего принимающего государства, — от этого зависит, распространяется ли статья 36 на ваше письмо вообще.

В той мере, в какой статья 36 применима, она отвечает на три вопроса, которые более старые инструменты оставляют открытыми.

Что должен содержать запрос. Пункт 1 статьи 36 обязывает инвестора направить другой Стороне письменный запрос на переговоры. Пункт 2 статьи 36 предусматривает, что такой запрос включает:

1. полное наименование, фактический и юридический адрес инвестора, а также полное наименование и адреса любого представителя вместе с документами, подтверждающими его полномочия;
2. юридическое и фактическое основание запроса, включая все оспариваемые меры и ситуации;
3. положения Соглашения, которым, по мнению инвестора, не соответствуют оспариваемые меры;
4. предложения инвестора по возможному урегулированию спора.

Кому оно должно быть адресовано. Пункт 3 статьи 36 устанавливает, что запрос не считается направленным надлежащим образом, если он не содержит информации, указанной в пункте 2 настоящей статьи, или если он не направлен в уполномоченный орган Стороны. Пункт 4 статьи 36 обязывает каждую Сторону в течение 30 дней после вступления Соглашения в силу уведомить депозитария о перечне своих уполномоченных органов, и этот перечень публикуется на официальном сайте депозитария. Таким образом, надлежащий адресат — это вопрос, ответ на который есть в открытом доступе, и инвестору, направившему запрос по другому адресу, следует ожидать, что на это укажет противоположная сторона.

Что происходит с тем, что вы не указали. Пункт 7 статьи 36 — это положение, которое стоит перечитать дважды. Меры или ситуации, которые не были предусмотрены в запросе на переговоры, не могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж; в запросе о передаче спора в арбитражный орган не дополняются и не изменяются исковые требования, изложенные в первоначальном письменном запросе; а арбитражный орган не имеет права принимать к рассмотрению споры и выносить решение о соответствии меры Стороны положениям настоящего Соглашения, если такая мера или положения не были указаны в письменном запросе на проведение переговоров.

Эта последняя формулировка составлена жёстче, чем в перечисленных выше договорах, которые фиксируют периметр дела, требуя, чтобы каждое требование фигурировало в уведомлении. Пункт 7 статьи 36 обращён не только к сторонам, но и к самому арбитражному органу, и его можно прочитать как лишающий арбитраж полномочий рассматривать меру, которая была упущена в письме. При таком чтении упущение может оказаться неисправимым. Это положение ещё не проверялось на практике, и вопрос о том, насколько далеко оно заходит, трибуналу ещё только предстоит разрешить.

Казахстан сделал оговорку, которая применяется, когда требование по Главе 5 предъявляется к Казахстану в порядке подпункта «а» пункта 5 статьи 36 — то есть варианта с третейским судом внутри государства. В таком случае спор переадресуется в Суд Международного финансового центра «Астана» (МФЦА). Урегулирование спора посредством ЮНСИТРАЛ, предусмотренное подпунктом «б», оговорка не затрагивает. Если урегулирование вашего спора происходит посредством Суда МФЦА, вам стоит ознакомиться с практикой Суда в части приведения решений в исполнение — я отдельно писала о том, может ли Суд МФЦА приводить в исполнение иностранные арбитражные решения (на английском языке).

Наряду с описанными выше положениями действует и внешний предельный срок. Соглашение устанавливает трёхлетний срок исковой давности, который отсчитывается с даты, когда инвестор получил или разумно должен был получить информацию о предполагаемом нарушении.

Как более новые инвестиционные договоры Центральной Азии меняют арифметику сроков?

Они способны добавить годы перед началом процесса. С 2024 года через регион прошла волна новых двусторонних инвестиционных договоров (ДИД), и некоторые из них устанавливают такие предварительные условия, на фоне которых шестимесячный период урегулирования становится наименьшей частью всего графика.

• ДИД Казахстан–Кыргызстан (2024) — подписан 19 апреля 2024 года, ратифицирован Казахстаном в начале 2025 года; заменяет соглашение 1997 года
• ДИД Индия–Узбекистан (2024) — подписан в сентябре 2024 года, вступил в силу 15 мая 2025 года
• ДИД Китай–Таджикистан (2024) — вступил в силу 20 августа 2025 года
• ДИД Италия–Узбекистан (2025) — подписан в мае 2025 года, ожидает вступления в силу
• ДИД Китай–Казахстан (2025) — подписан в июне 2025 года; закон о ратификации принят в Казахстане 6 мая 2026 года, ожидает рассмотрения Сенатом и промульгации
• ДИД Япония–Таджикистан (2025) — подписан 19 декабря 2025 года, вступил в силу 12 августа 2026 года
• ДИД Иордания–Узбекистан (2025) — подписан в августе 2025 года, ожидает вступления в силу

Показательный пример — ДИД Индия–Узбекистан. Он следует индийской типовой модели ДИД после 2016 года, которая требует от инвестора исчерпать внутренние средства правовой защиты — судебные и административные — в течение минимум пяти лет, и лишь затем соблюсти ещё один шестимесячный период урегулирования, прежде чем уведомление о споре может быть направлено государству-ответчику, при этом уведомление об арбитраже должно быть направлено не менее чем за 90 дней до формального начала разбирательства. Сообщаемые условия включают предельный шестилетний срок с даты, когда инвестор впервые узнал об убытках, а также требование о том, что внутреннее разбирательство должно быть завершено не более чем за двенадцать месяцев до начала арбитража.

Один и тот же инвестор может подпадать сразу под несколько договоров, применимых к его инвестиции, с разными периодами урегулирования и разными требованиями к триггерному письму. По ДИД Узбекистана 1990-х годов требования к уведомлению вообще может не быть. А по ДИД Индия–Узбекистан 2024 года тот же инвестор в том же принимающем государстве сталкивается с требованием об исчерпании внутренних средств защиты, измеряемым годами, прежде чем вообще можно будет запустить период урегулирования.

Такая структура договоров требует принципиального стратегического решения. Инвестор, структурирующий вложение сегодня, может в итоге располагать одновременно арбитражными механизмами по ДИД 1990-х годов, по Приложению № 16 и по Соглашению 2023 года — с тремя разными ответами на вопрос «что должно быть в моём письме», с вопросом «сколько писем нужно направить» и с двумя разными сроками, текущими одновременно. Более новый и детальный инструмент порой может оказаться наиболее затянутым. Выбор между применимыми договорами — это часть предварительной работы, включающей работу над письмом, и его нужно сделать до того, как письмо будет отправлено. Более широкая картина по региону — в моей отдельной статье об ISDS в Центральной Азии (на английском языке).

Что нужно проверить перед отправкой триггерного письма?

Триггерное письмо должно говорить достаточно, чтобы сохранить требование, но не больше, чем вы готовы подтвердить доказательно.

Уведомление о споре часто пишется в тот момент, когда ваш собственный фактический и юридический анализ ещё не завершён, и когда вы, возможно, всё ещё надеетесь на мирное урегулирование. Это порождает соблазн преувеличить факты — и точно такой же соблазн включить минимальное количество информации в ваше триггерное письмо. Сбалансированная позиция — это письмо, конкретизирующее оспариваемые меры и применимые гарантии, со сдержанной информацией относительно фактов, которые ещё подлежат анализу.

Три вещи, которые стоит проверить, прежде чем письмо уйдёт адресату:

1. Какой именно инструмент защищает эту инвестицию — если применимы несколько договоров.

   Национальная принадлежность инвестирующего лица и то, каким путём оно владеет активом, определяют, какие договоры применимы, а в СНГ и Центральной Азии ответ нередко — «более одного». Содержание вашего письма, адресат, продолжительность периода переговоров и форумы, открытые по его истечении, — всё это меняется в зависимости от этого выбора, поэтому такой выбор необходимо сделать в первую очередь.

2. Когда начинает истекать срок.

   Приложение № 16 отсчитывает срок с письменного запроса, причём формулировка, по всей видимости, позволяет направить его любой из сторон. Соглашение 2023 года отсчитывает срок с запроса, отвечающего перечню пункта 2 статьи 36, а пункт 3 статьи 36 даёт ответчику готовый довод о том, что запрос, в котором отсутствует какой-либо элемент, не был направлен надлежащим образом. Некоторые более старые ДИД вообще не содержат периода урегулирования, устанавливая вместо него период ожидания, отсчитываемый с даты возникновения спора, а не с даты какого-либо уведомления. Один из таких примеров — Договор между США и Казахстаном 1992 года: статья VI(3)(a) позволяет инвестору дать согласие на арбитраж при условии, что соответствующее физическое или юридическое лицо не передавало спор на разрешение в порядке, предусмотренном подпунктами «a» или «b» пункта 2, и что с даты возникновения спора прошло шесть месяцев. Статья VI(2) указывает, что сторонам «следует» (should) в первую очередь стремиться к урегулированию путём консультаций и переговоров, и не предписывает обязательного периода урегулирования. Это положение чаще всего застаёт врасплох.

3. Кому и как должно быть вручено письмо.

   По Соглашению 2023 года уполномоченный орган публикуется депозитарием, поэтому адресата можно установить ещё до отправки письма. Большинство более старых договоров говорят лишь о том, что уведомление направляется «другой стороне», не называя конкретное ведомство или орган, и правильного адресата приходится определять исходя из конституционного и инвестиционного законодательства самого принимающего государства — прежде чем что-либо отправлять.

Определять и соблюдать условия применимых сроков не обязательно в одиночку. Однако вы можете направить письмо-уведомление самостоятельно, и на практике многие инвесторы так и поступают. Что действительно необходимо сделать заранее — это поручить квалифицированному юристу провести предварительный анализ и проверить проект письма перед отправкой. Содержание письма трудно исправить впоследствии, ответчик будет сопоставлять уведомление с вашими процессуальными документами спустя годы, а письмо также открывает период, в течение которого от вас ожидают ведения переговоров.

Что делать, если вы читаете данную статью по истечении применимых сроков

Если соответствующий период ещё не начался, у вас есть самое ценное из возможного — право выбрать, когда истечение соответствующего периода начнётся. Уведомление государства открывает окно для переговоров, которым вы, возможно, сумеете воспользоваться, а по Приложению № 16 оно ещё и передаёт инициативу из рук государства-ответчика в ваши руки.

Если вам кажется, что период уже истёк, это повод как можно скорее обратиться за консультацией. Истечение применимого срока во многом зависит от формулировки оговорки, от того, что уже известно государству и каким образом государство узнало о споре, а также от дополнительных обстоятельств, которые может оценить квалифицированный юрист.

Автор: Анастасия Угале